Gracia, Ricardo A. c/San Bernardo Atlántica S.A. CNCiv., Sala A, 30/11/1984

GRACIA, Ricardo A. c./ San Bernardo Atlántica S.A.
CNCiv., sala A. noviembre 30 de 1984. -

SENTENCIA DE 2º INSTANCIA
Buenos Aires, noviembre 30 de 1984.
¿Es justa la sentencia apelada?
El doctor de Mundo dijo:
En orden a la actualización monetaria, traída a fs. 424/427 vuelta:
A mi juicio, de lo expuesto entre las fojas indicadas, no resulta evaluación directa recta e inequívoca de la sentencia apelada, dado que no es suficiente enunciar citas jurisprudenciales, sino que éstas, en la interpretación jurídica, luzcan acordes.
En tal sentido, la expresión de agravios de fs. 424/427 no reúne los requisitos del art. 265 del Cód. Procesal pues la disconformidad que expresa, no es crítica razonada de lo resuelto, y prescinde de que la jurisdicción de la alzada no consiste en un nuevo examen ante el replanteo de la litis, sino en valorar las críticas y razones que el quejoso traiga respecto de la sentencia dispuesta en la instancia anterior.
Y respecto del agravio por las costas, dependen de la solución del litigio.
En orden a los agravios de la actora, procede juzgar acerca del daño invocado a fs. 409, in fine.
Habiéndose intimado fehacientemente al demandado, según surge de la carta documento de fs. 67/68, y se lo ha constituido en mora, cuadra la existencia del daño, que es inherente a la mora (art. 511, Cód. Civil).
Y quedando establecida su pertinencia, el quantum, se liquidará en el correspondiente incidente a sustanciar en estos mismos autos, como ejecución de sentencia, donde las partes arrimarán los elementos conducentes a la liquidación.
El segundo agravio traído por la actora es el relacionado con la unidad complementaria cochera, como objeto de dominio horizontal.
En mi opinión, el agravio es justo, porque la extemporaneidad que el juez a quo indica a fs. 398 vta., brilla destituida por el concreto pedido de fs. 90 vta.; y porque, siendo la cochera accesorio y complemento del departamento vendido, todo en una sola operación, la relativa duda que pudiere surgir en torno a adjudicar a la cochera el condominio civil ordinario, no debe interpretarse hacia éste, pues cabe presumir, de acuerdo al inc. 5° del art. 163 del Cód. Procesal y al art. 2328 del Cód. Civil que la compra de la cochera fue determinada por la compra del departamento, y no a la inversa ni separadamente, lo que concurre a la unidad de régimen legal.
Además, la modificación de porcentuales y el eco en el consorcio y la modalidad de las escrituraciones que efectuó la demandada, son, por el principio expuesto, no de responsabilidad del actor, que no las gobernó ni produjo, sino de aquella parte (art. 1195, in fine, Cód. Civil).
A este fin, la sentencia recurrida debe modificarse, condenándose a la demandada a dar posesión y escriturar la cochera pretendida con título horizontal e individual, dentro del término de 90 días, bajo prevención de resolverse la obligación en pérdidas e intereses.
Respecto de la suma a abonar por la actora a la demandada, como saldo de precio.
Si bien la cantidad de $a 280.000, resulta de los valores correctamente expuestos por el juez de la causa, prefiero no acompañarlo del todo en esos precios, atendiendo a que si bien la mayor superficie edificada queda para beneficio del actor, la obligación de éste no nace de fundamentos convencionales, sino sólo por su aludido beneficio. Así procede, con las facultades del art. 165 del Cód. Procesal, restar el 40 % a la cantidad de $a 280.000, que queda consecuentemente en $a 168.000.
Finalmente, la oportunidad del pago del saldo de precio, precedentemente dispuesto, debe coincidir con la escrituración del bien, de acuerdo con la producción de efectos propios, prevista por el art. 1141 del Cód. Civil, precisamente para los contratos que, como el de la especie, son reales, a cuyo efecto, corresponde resolver que el saldo aludido deberá ser pagado en el acto de la entrega de la posesión y escrituración ordenada en el apart. 1° de fs. 399 vta.; y con las costas de ambas instancias, atendiendo el resultado de los recursos, a la demandada.
El doctor Zannoni dijo:
I – Ricardo A. Gracia celebró con San Bernardo Atlántica, S. A. el contrato de compraventa por el denominado “sistema al costo por administración” de la unidad individualizada como departamento C, del piso 5° del edificio en propiedad horizontal en calle Formosa 150 de esta Capital Federal. El boleto prevé que la unidad tendría una superficie propia aproximada de 120,55 mP,2>, correspondiéndole además una superficie común en el edificio de 27,75 mP,2>, también aproximadamente, con lo que la superficie total ascendería a 148,30 mP,2>. Se prevé también la adquisición de una cochera -individualizada con el número 3- y la unidad complementaria destinada a baulera.
El precio se estimó a valores de diciembre de 1976 en una suma indicativa -pesos ley 18.188 $ 7.961.440-, pagadero en 34 cuotas mensuales, de las cuales 13 se abonaron con la firma del boleto y las 21 restantes se amortizarían entre el 1 de noviembre de 1977 y el 1 de julio de 1979. Esta última fecha habría de coincidir con la época estimada -aproximadamente- para la entrega de la posesión, oportunidad en la cual San Bernardo Atlántica S. A. debía practicar una liquidación provisional del costo del departamento la que, si arrojara saldo deudor a cargo del comprador, se debería abonar en los plazos a convenir con la vendedora. Finalmente, al escriturarse la unidad la vendedora practicaría una liquidación definitiva incluyendo los gastos de terminación y facturas pendientes de pago a la fecha de la posesión (cláusula 18ª), adicionándosele al costo directo final un 20 % en favor de la vendedora en concepto de “administración, fiscalización, reintegro de gastos generales y beneficio” (cláusula 4ª).
II – La documentación que, en conjunto, se agrega a fs. 355/384, muestra a las claras las vicisitudes del contrato, a partir del boleto. Por de pronto en octubre de 1977 se dispone, por San Bernardo Atlántica, S. A., una modificación en el modo de reajuste de las cuotas mensuales y propone que ese reajuste se haga de acuerdo a los índices que publica la Cámara Argentina de la Construcción. El 21 de abril de 1978 la empresa informa del atraso en el desarrollo de la obra y anuncia que será muy difícil concluirla en el plazo previsto, previendo que su terminación tendrá lugar en un plazo “impostergable” que finalizaría, a más tardar en enero de 1980. Asimismo, propone disminuir en un 30 % las cuotas mensuales a cargo de los compradores para aliviar su carga financiera. Pero más tarde, en la circular que glosa a fs. 365/366, la empresa hace saber que, continúan los atrasos en la obra, que atribuye entre otras causas a las diferencias negativas con los índices que utiliza para la actualización de las cuotas mensuales. Hace saber que ha solicitado de su oficina técnica la confección de un cronograma de tareas que abarcaría hasta abril de 1980 y del cual surge un plan financiero de inversiones. Este plan permitiría fijar una cuota de ajuste bimestral de acuerdo a las inversiones propuestas por el cronograma el que ha sido considerado como la solución más viable para la finalización de la obra. A fines de junio de 1979 se remite a los compradores el “nuevo plan de obra” confeccionado por la oficina técnica, el cual se elaboró tomando como base las cuotas a recaudar entre agosto de 1979 y marzo de 1980, según el incremento de los índices de la Cámara Argentina de la Construcción con más un 5 % mensual, y a partir de abril y hasta noviembre de 1980 sin ese porcentual adicional. A fs. 376 se agrega la nota del 21 de marzo de 1980 en la que se estima que las unidades recién podrían entregarse en enero de 1981, pero previéndose el pago de 14 cuotas a partir de abril de 1980 -la última a vencer, pues, en mayo de 1981-.
El 24 de diciembre de 1980, es decir pocos días antes de vencer el último plazo previsto para la entrega de la posesión, el actor -junto a otros adquirentes- emplaza a San Bernardo Atlántica S. A. para que en un término de 15 días se le haga entrega de la posesión y para que en cuarenta y cinco se le escriture la unidad. Asimismo, imputa mora a la vendedora a los términos del art. 1409 del Cód. Civil, anticipa que no aceptará liquidaciones por las inversiones realizadas a partir del vencimiento de la época estimada para la entrega de la posesión -junio de 1979- y la emplaza para que en cinco días informe si el inmueble se afectó al régimen de prehorizontalidad dispuesto por la ley 19.724. La respuesta de San Bernardo Atlántico S. A., provoca el intercambio epistolar que ilustran las cartas documento agregadas a fs. 358 y 358 bis, sin obtenerse solución extrajudicial satisfactoria.
En el marco de este cuadro conflictivo Gracia demanda a San Bernardo Atlántica S. A. la entrega de la posesión y la escrituración del departamento, la reparación de los daños patrimoniales -lucro cesante- derivado de la falta de entrega de la unidad en el término pactado y el resarcimiento del agravio moral. Asimismo pide la determinación del precio definitivo teniéndose en cuenta los pagos realizados y tomándose en cuenta las especificaciones técnicas de la obra proyectada.
La sentencia hace lugar a la demanda en cuanto a la entrega de la posesión y escrituración -a la cual la demandada se allanó- fijando para ello el plazo de treinta días. La condena comprende la entrega y transferencia del departamento, de la unidad complementaria baulera y de la decimosexta ava parte indivisa de la cochera que tiene el edificio. Rechaza los reclamos por daño patrimonial (lucro cesante) y daño moral, fija como saldo de precio a pagar por Gracia la suma de $a 280.000 y establece el plazo de 10 días para hacerlo efectivo mediante depósito en el expediente y distribuye las costas en un 70 % a cargo de la demandada y en un 30 % a cargo de la actora.
De esta sentencia apelan ambas partes.
III – Sin ceñirme al orden propuesto por actor y demandada en el análisis y tratamiento de los agravios vertidos, respectivamente, a fs. 409/423 y a fs. 424/428, creo que el primer punto a considerar debe ser el relativo a la determinación del precio definitivo de la unidad. El actor, al par que demandó la entrega de la posesión y la escrituración del departamento y sus unidades complementarias -baulera y cochera- solicitó “la determinación judicial del precio definitivo de la unidad objeto de la litis”. Al contestar la demanda, San Bernardo Atlántica, S. A. consideró que el actor “pretende alterar las condiciones del contrato con el solo objeto de obtener ventajas desproporcionadas que se contradicen abiertamente con las normas invocadas por la misma”. La litis ha quedado trabada, en este punto, de modo que el tribunal debe comenzar por analizar, como cuestión central, cuál ha de ser el precio “definitivo”, sin perjuicio que, al considerar más tarde otros agravios pudiera modificar los montos de la condena.
IV – Para comenzar ese análisis creo que debemos tipificar jurídicamente el contrato que vinculó a las partes. El a quo consideró que se trata de una compraventa de cosa futura -departamento a construirse- y cita diversos precedentes judiciales que avalan la tesitura. No me parece tan categórica la afirmación del sentenciante.
Desde mi punto de vista, la naturaleza de cualquier relación contractual debe hacerse, independientemente de cómo la hayan calificado las partes, precisando su contenido y su causa. El contenido atañe a las prestaciones debidas que, en los contratos bilaterales, son recíprocas entre las partes. La causa hace a la denominada base del negocio, la intención práctica típica de los contratantes, que permite distinguirlo de otros.
Pues bien. En la relación que ahora nos ocupa, estamos frente a un contrato en que una de las partes -San Bernardo Atlántica, S. A.- se obliga a “hacer construir… un edificio de planta baja y ocho pisos, de acuerdo a plano que es de conocimiento y conformidad del comprador” (cláusula 2ª). A su vez, la otra parte -Ricardo A. Gracia- “toma conocimiento … que el edificio se construirá por el sistema al costo por administración, encargando a San Bernardo Atlántica S. A. la fiscalización, vigilancia, administración de fondos y toda supervisión de obra para que la misma sea ejecutada conforme a los planos confeccionados” (cláusula 3ª).
Bien distinto a una compraventa, como se ve. El contenido de las prestaciones a cargo de San Bernardo Atlántica, S. A. se identifican mucho más con las del locador de una obra -que aporta el terreno-, y las prestaciones de Ricardo A. Gracia a las del locatario, que encarga la realización de esa obra. Porque, en efecto, este último se obliga a pagar el costo en dinero por la construcción de una unidad específica -el departamento C del 5° piso- según la liquidación final y sin perjuicio de que, al momento de concertarse el negocio, se estime ese costo en una cantidad determinada.
En la compraventa de cosa futura lo que define la relación es la incertidumbre que, al momento de contratar, tienen las partes sobre la futura existencia de la cosa vendida (conf. López de Zavalía, “Teoría de los contratos. Parte especial”, t. I, p. 64, Buenos Aires 1976). En la locación de obra no existe tal incertidumbre, pues el locador se obliga a un “opus”, y por ende, su prestación fundamental es de hacer. Y al locatario no le interesa cualquier “opus”, sino precisamente, el prometido. Existe, en consecuencia, una correlación entre el hacer prometido y el hecho que constituye el interés del acreedor de esa prestación. Estas nociones, compartidas por la doctrina mayoritaria (así, Spota, “Tratado de locación de obra”, 1977, t. I, ps. 92 y sigts., núms. 28 a 31, 3ª ed., Buenos Aires; Wayar, Ernesto C., “Compraventa y permuta”, ps. 89 y sigts., núm. 49, Buenos Aires 1984; Rezzónico, “Estudio de los contratos”, p. 39, Buenos Aires, 1966, permiten caracterizar a la relación como una locación de obra -y no venta- en el caso que analizo. En última instancia, “la obligación de entregar la obra -posesión y transmisión del dominio del departamento- es accesoria o consecuencia de la obligación de hacer. Esta última es decisiva y no da lugar a dudas, desde el punto de vista formal (Wayar, “Compraventa y permuta”, cit., ps. 88 y 89, núm. 48).
V – De acuerdo a lo expuesto, el costo estimado en la cláusula 6ª del contrato que vinculó a las partes no es el precio de la cosa vendida, contraprestación en favor del vendedor, sino el costo de la obra. La contraprestación pactada en favor del locador es el 20 % del costo final de la construcción, según surge claramente de la cláusula cuarta del contrato.
No se me oculta que, mediante las modalidades de este tipo de contratación, la empresa “vendedora” recibe mensualmente significativos aportes dinerarios de los adquirentes, y practica liquidaciones en base a costos que, en los hechos, los adquirentes están en la imposibilidad de controlar debidamente. Por eso, a la financiación y al modo de desarrollar su cometido, caben las prevenciones que suscitan los reclamos por mayores costos, cuotas adicionales, liquidaciones provisorias y definitivas, etc., confrontadas al progreso real de la obra, generando desconfianza y recelo.
De todas formas, caracterizada la relación contractual, corresponde analizar qué pagó el actor y qué es lo que debió pagar en razón del contrato. Como se advierte por las libretas de pago que se encuentran agregadas a fs. 354/355, Gracia realizó, entre setiembre de 1977 y julio de 1980, una serie de pagos que no se corresponden, literalmente, con lo previsto en el contrato. Este preveía un pago de trece cuotas con la firma del boleto y veintiún cuotas mensuales, la primera con vencimiento el 1° de noviembre de 1977 y la última con vencimiento al 1° de julio de 1979. Estas cuotas, en total, completarían el costo estimado de la obra, pero se consideran “a cuenta del precio definitivo que resulte una vez finalizada la obra” (cláusula 6ª).
Teóricamente, y si ambas partes hubiesen cumplido irreductiblemente sus obligaciones, en julio de 1979 Gracia concluía el pago de sus cuotas y San Bernardo Atlántica S. A. entregaba la posesión del departamento. El plazo de entrega, de todas formas, no fue “cierto”, a los términos del art. 567 del Cód. Civil, pues la cláusula 18 del contrato la estimó como “aproximado”. Pero tampoco el plan de pagos contractualmente previsto se desarrolló prácticamente. En efecto, de las libretas de pago, advierto la realización de 36 pagos, por diversos montos en el lapso que abarca setiembre de 1977 y julio de 1980. Esto denota que la realización de la obra se apartó de lo previsto tanto en su ejecución como en su financiación. Y también debo aceptar que Gracia se avino a modificar las condiciones de pago, porque de hecho, nada opuso a las razones que periódicamente daba San Bernardo Atlántica, S. A., para postergar la terminación del edificio y proponer nuevas pautas de ajuste de los pagos que eran a su cargo.
El plazo de entrega de la obra, aproximadamente establecido para julio de 1979, se prorroga a enero de 1980, “como máximo”, en la carta enviada por la demandada al actor. Pero más tarde, la demandada hace saber que, de acuerdo al “replanteo efectuado del cronograma de tareas”, la obra estaría terminada recién en enero de 1981. Hasta este punto infiero que ha existido aceptación tácita de las prórrogas que, constituyendo modificación del contrato, propuso la locadora de la obra.
No ha probado San Bernardo Atlántica S. A. que sobrevinieran circunstancias de fuerza mayor como las mencionadas en la cláusula 18 del contrato, que impidiesen cumplir con el plazo de entrega por ella misma señalada y aceptada tácitamente por Gracia. En consecuencia entiendo que la intimación cursada por éste el 24 de diciembre de 1980, fue hábil para constituir en mora a la demandada en cuanto a la entrega de la posesión, que no era sino la entrega material de la obra concluida.
Siendo así entiendo que es razonable establecer que, a partir de su mora, San Bernardo Atlántica, S. A. habría de soportar los perjuicios que pudiese sufrir en razón de su mora, aunque se debiesen a caso fortuito (art. 513, Cód. Civil), y, correlativamente Gracia tenía derecho a liberarse de su obligación mediante la determinación del costo definitivo de la obra, a su cargo. Obviamente esto no fue posible dada la posición asumida por la demandada, y corresponde que el tribunal realice la determinación.
VI – Si se sigue con coherencia el razonamiento que he propuesto creo que el costo definitivo debe establecerse al mes de diciembre de 1980. La obra no estaba terminada, desde luego, pero en razón de su mora, San Bernardo Atlántica S. A. debe tomar a su cargo los perjuicios que ella le provoca. No pueden jurídicamente, computar otro costo definitivo que el que tendría el departamento a diciembre de 1980. Dejo, por ahora, de lado las cuestiones relativas a la diferencia de metraje en más del departamento, y asimismo lo relativo al precio de la cochera que son parte de otros agravios que analizaré por separado.
A fs. 236 vta., el perito ingeniero estima el valor de costo de un departamento, baulera y cochera como el comprometido en autos y sobre la base de una superficie total, propia y común, de 189,21 mP,2> en la suma de -reducción a pesos argentinos- $a 22.882,14 al 19 de diciembre de 1980. Este valor no ha sido observado ni ha quedado desvirtuado, pues las observaciones que efectuó el actor se limitaron a considerar que los metros de superficie que le correspondían, según contrato eran sólo 148,30 mP,2>. Pero, ya he dicho, este aspecto lo trataré por separado.
Un principio elemental enseña que el saldo de una deuda está representado por la diferencia entre lo que se pagó y lo que se debió pagar. En ese entendimiento me he tomado el trabajo de actualizar cada uno de los pagos realizados por el actor desde setiembre de 1977 a julio de 1980, acreditados en las libretas de fs. 354/355. Tal actualización la he referido a diciembre de 1980 y según los índices de aumento del costo de la construcción (nivel general) elaborados por la Cámara Argentina de la Construcción que son los que pactaron las partes. De esta forma contrataremos el importe de lo pagado con el costo real de la obra a un mismo mes (diciembre de 1980). El índice correspondiente a dicho mes 4.084.278 (Base: 100, en 1960). Sobre esta base el cuadro de actualizaciones es el siguiente:

Sumando los importes actualizados a diciembre de 1980, es decir los de la última columna de la derecha, resulta que el actor pagó en total la suma de $a 19.196,31. Si recordamos que a ese mismo mes el costo del departamento era de $a 22.882,14, según la estimación del perito, la diferencia adeudada por Gracia asciende, a diciembre de 1980, a $a 3.685,83, en concepto de costo final de la obra.
Si, por hipótesis, la demandada hubiese dado cumplimiento a la entrega de la unidad a esa época, y ella hubiese estado realmente terminada, habría practicado la liquidación definitiva que podría acusar algunas diferencias en relación al costo estimado por el perito (aunque en no más del 10 %, como máximo, según lo informa el mismo profesional a fs. 242 y vta.). Pero, como en los hechos el departamento no estaba concluido, debemos estimar el costo total y definitivo en el valor dado conforme los cálculos de la pericia.
VIII – Pero veamos ahora qué aspectos continúan siendo objeto de controversia. Porque, en efecto, el razonamiento realizado en el considerando anterior ha tomado en cuenta “a priori” los valores de costo real de la unidad según los planos aprobados y los pagos realizados por el actor desde 1977 a 1980. Sin embargo, existen dos agravios que a esta altura deben ser objeto de análisis.
a) Cuestión relativa a la cochera. En el contrato de obra se prevé que corresponde a Gracia la cochera n° 3 del edificio a construirse. Pero en el plano que la demandada agrega a fs. 112 bis, se proyectó solamente el espacio para garaje. Esto equivale a espacio guardacoches, común, en lugar de cochera propia, o de propiedad exclusiva.
De la interpretación de los términos del contrato, a la luz de las pautas que la buena fe, lealtad exigen ponderar (arg. art. 1198, Cód. Civil), arribo al convencimiento de que en este aspecto existe una variación del proyecto de obra a los términos del art. 1633 bis, Cód. Civil. Al absolver posiciones, el representante de San Bernardo Atlántica, S. A., confiesa que la “compraventa” (en estos términos propuso el pliego del actor la posición) comprendió, además del departamento y la baulera, la cochera n° 3, y que por esta cochera se fijó el precio básico estimado de pesos ley 18.188 $ 697.000 (posiciones 6ª y 7ª de fs. 191, absueltas a fs. 192). Esto surge, además, del carné de pagos de fs. 354, en que se discriminan dos valores: pesos ley 18.188 $ 7.264.440 y $ 697.000 que sumados, importan la suma total en concepto de precio básico estimado de la obra. La primera cantidad corresponde al valor del departamento y la segunda al valor de la cochera según lo confesado por la demandada a fs. 192.
Creo del caso, entonces, admitir el agravio del actor en este aspecto. Advierto en tal sentido que, al demandar, solicitó el cumplimiento de las obligaciones a cargo de San Bernardo Atlántica, S. A. es decir, se la condenase a entregar la posesión y escriturar el dominio del departamento, de la cochera n° 3 y de la unidad complementaria baulera. La demandada sólo se allanó a entregar la posesión y la escritura del departamento. En tales condiciones, y dados los términos en que ha quedado trabada la litis, la condena a escriturar debe comprender tanto el departamento C, del 5° piso del edificio de calle Formosa 150 de esta Capital, como la cochera n° 3 y la unidad complementaria baulera que corresponde al actor.
Para la determinación de la superficie de la cochera que corresponde entregar y escriturar al actor, ante la inexistencia de su previsión en el plano de la obra, deberán tenerse en cuenta las especificaciones del perito ingeniero, en particular, su informe de fs. 236. La superficie total de la unidad complementaria, destinada a garaje equivale al 17.51 % del total del edificio. Al actor corresponde una dieciséis ava parte es decir el 1,094 %, porcentual equivalente a una superficie propia de 30,47 mP,2>, que el perito determinó -como lo informa en su dictamen- dividiendo el porcentaje total que corresponde a la unidad complementaria por 16 cocheras. Esta superficie, afectada a unidad cochera, independientemente, deberá serle escriturada al actor juntamente con el departamento y la unidad baulera en el término que fije la sentencia.
En cambio, nada puede resolver el tribunal para el supuesto en que, por imposibilidad jurídica o de hecho, la demandada no escriturara la unidad cochera. Y nada puede resolver pues, de los términos en que ha quedado trabada la litis, la demanda se limitó a solicitar la condena por cumplimiento sin requerir, subsidiariamente, la resolución. Incluso, ni de los términos en que quedó trabada la litis ni del contrato resulta claramente una indivisibilidad intencional o intelectual de la obra comprometida por la demandada, por lo que la imposibilidad de escriturar la cochera podría provocar, hipotéticamente, una resolución parcial del contrato o una resolución total, soluciones con muy distintas consecuencias. Todo ello es extraño al marco de la litis que, por virtualidad del principio de congruencia, debe sentenciarse en los límites de la petición del actor.
b) Cuestión relativa al saldo de precio a cargo del actor y a las diferencias de metraje construido. La cláusula quinta del contrato de obra prevé que “el departamento objeto de la presente compraventa (sic) tiene una superficie propia aproximada de 120,55 mt2, una superficie común aproximada de 27,75 mt,2, y por lo tanto una superficie total aproximada de 148,30 mt2…”. Advierto, de inicio, que existen dos importantes omisiones en la cláusula: las superficies propias correspondientes a las unidades baulera y cochera. Porque, en efecto, la cláusula quinta comprende sólo la superficie propia aproximada del departamento y la común que a él corresponde, sin especificar las superficies propias asignadas a cochera y baulera.
Si recurrimos a la pericia del ingeniero, podemos observar que a la unidad funcional departamento corresponde una superficie propia de 112,13 mP,2>, correspondiendo a esta superficie propia un porcentual equivalente al 4,13 % en la superficie común. Esta se determina, a su vez, multiplicando ese porcentual por la superficie común que es de 841,14 mP,2> -ver informe pericial a fs. 236 y vta.- Si en lugar de incorporar al cálculo las superficies, también propias, de baulera y cochera, nos limitáramos a realizar la ecuación de la superficie común que corresponde exclusivamente al departamento, ésta resultaría de multiplicar el porcentual de superficie propia de éste (4,13 %), por la superficie común total (841,14 mP,2>). En ese caso, la superficie total -propia y común- ascendería a 146,87 mP,2> (112,13 mP,2> propios y 34,74 mP,2> comunes). Nos encontramos dentro de los valores aproximados del contrato (que previó una superficie propia algo mayor -120,55 mP,2>- y una superficie común algo menor -27,75 mP,2>-). Me parece indudable que, en el contrato no se establecieron los metros cuadrados de superficie propia que, además de la unidad funcional principal -departamento-, correspondía a las unidades baulera y cochera. Reitero: de la cláusula quinta del contrato sólo surge la superficie propia y común correspondiente al “departamento”. Quedaron, así, sin determinación los metros cuadrados destinados a las unidades baulera y cochera. Las respectivas superficies propias han quedado establecidas pericialmente recién durante el juicio, en 2 mP,2> para la baulera y 30,47 mP,2> para la cochera. Por supuesto que sumando estas superficies y su correspondiente porcentual al de la unidad funcional departamento, la participación en la superficie común se amplía, como lo muestra la ecuación realizada por el perito, alcanzando el 5,304 %.
Sin embargo, al interpretar los alcances del contrato he creído oportuno realizar los cálculos que anteceden, los cuales demuestran que no existen grandes diferencias de metraje construidos “fuera de toda convención”, como lo señala el actor en la expresión de agravios. Existió, sí, la omisión de precisar la superficie propia correspondiente a baulera y cochera. Pero la omisión no parece afectar al actor que reclama su posesión y escrituración. De tal modo, parece razonable considerar que el contrato continúa representando, para él, una regulación de intereses dotada de sentido económico. En ese entendimiento creo que no puede pretender que el empresario o locador de obra -San Bernardo Atlántica S. A.- absorba el costo de la diferencia de metraje que, por otro lado, se condena a escriturar en favor del actor.
En suma, estamos frente a una locación de obra contratada por ajuste alzado relativo: si bien se previó un precio en relación a la obra, ni ésta ni aquél se pactaron como invariables. En cuanto a la obra, su metraje fue sólo aproximado, y su precio sujeto a las variaciones que mostrara el costo final de la construcción (conf. Spota, “Tratado de locación de obra, cit.”, t. I, p. 534, núm. 198).
VIII – La mora de la demandada y la actualización de los saldos.
Es incuestionable que la demandada fue idóneamente constituida en mora (ver carta documento que en copia obra a fs. 67/68). Su mora se proyecta, al menos, en dos frentes: uno, no haber concluido la obra en el plazo que ella misma fijara y que tácitamente fuera aceptado por el actor: enero de 1981. Me remito, aquí, a lo expresado en el considerando V de mi voto. Pero además, San Bernardo Atlántica, S. A. no afectó el inmueble al régimen de prehorizontalidad previsto por la ley 19.724. Recién el 18 de febrero de 1981 se inscribió en el folio correspondiente al inmueble la afectación que prevé el art. 1° de la ley -es decir con posterioridad al requerimiento de la carta documento de fs. 67/68- pero en ningún momento posterior, la demandada procedió a inscribir, como le manda el art. 12 de la misma ley, los respectivos contratos.
Siendo así, y por la virtualidad no sólo del segundo párrafo del art. 12, citado, sino, además, en razón de la operatividad de la “exceptio non adimpleti contractus” (art. 1201, Cód. Civil), la mora de San Bernardo Atlántica, S. A. justificó el cese de los pagos por Gracia.
Sin embargo, al pretender, hoy el cumplimiento del contrato está exigiendo, es obvio, la entrega de la posesión y la transmisión del dominio de las unidades en propiedad horizontal cuyo costo debe afrontar. Ese costo fue financiado por la sociedad empresaria que, no obstante hallarse en mora, debió continuar realizando las inversiones necesarias para concluir la obra. Que la mora de San Bernardo Atlántica, S. A. justifique la suspensión de todo pago por Gracia, no significa que, al cabo, éste pueda pretender enriquecer su patrimonio mediante la obtención de la obra sin pagar su costo. Nótese que ese costo, financiado por la demandada, no es, siquiera, el lucro esperado por ella; constituye la inversión requerida para concluir la obra.
El pago actualizado de ese costo implica mantener, en sus términos originales, la base objetiva del contrato. La mora de San Bernardo Atlántica la coloca en situación de responder por los daños y perjuicios que su morosidad haya causado, y que el acreedor -en este caso, Gracia- haya probado. Pero la responsabilidad derivada de la mora (art. 508, Cód. Civil), no ha de revertir en circunstancia propicia para el enriquecimiento del acreedor en relación a la prestación por él debida. Me remito, en este aspecto, a las razones dadas en mi voto en la causa “Magni, Ernesto P. c. Mugnolo de Politi, Angela y otro s/escrituración” (sentencia libre 2221 del 12/6/84), que ha sido, por otra parte compartido por la sala en su inmediata anterior composición (doctores de Igarzábal y Escuti Pizarro).
En consecuencia propicio que el importe del saldo establecido en el consid. VI de mi voto sea actualizado al tiempo de este pronunciamiento. Dicha actualización debe serlo según los índices de precios mayoristas (nivel general), y no según los índices de aumento del costo de la construcción, por cuanto se trata de una deuda de dinero que proviene de un saldo líquido establecido como diferencia entre el costo real y definitivo de las unidades funcionales y los importes pagados por el actor con imputación a ese costo. A partir de la existencia de un saldo líquido su actualización monetaria debe serlo de acuerdo a los índices que utiliza habitualmente el tribunal para calcularla. En consecuencia, actualizando, según los mentados índices, la suma de $a 3685,83 a la fecha de este pronunciamiento, el importe adeudado asciende a $a 1084,666.
Este importe constituye la actualización matemática y real del saldo adeudado en razón del costo de la obra estimado en la pericia del ingeniero y entiendo que no es susceptible de discrecionales quitas. Cualquier quita en cuanto a este rubro, aunque se acuda al fundamento de la equidad, implica beneficiar al deudor mediante un enriquecimiento sin causa suficiente, pues, reitero, corresponde al pago de un costo y no de un lucro pretendido.
IX – El importe establecido absorbe, asimismo el 20 % en favor de la empresa contratista de la obra. Concluyo en ello teniendo en cuenta que según la cláusula 4ª del contrato, “in fine”, dicho porcentaje “ya está incluido en el importe del precio básico y de las cuotas a abonar según el plan de pago que se convenga”. Si tenemos en cuenta el precio básico, estimado a diciembre de 1976 era de $a 796,14, y lo actualizamos a diciembre de 1980 según el índice de aumento del costo de la construcción, el resultado a que arribamos es $a 18.900,46. A esa misma fecha el actor había abonado, como establecimos en el consid. VI de este voto, $a 19.196,31, con lo que había quedado satisfecho el importe pactado en favor de San Bernardo Atlántica, S. A., incluido en el conjunto de los pagos realizados por Gracia.
X – Daños y perjuicios reclamados por el actor.
Se agravia el actor de que el a quo haya rechazado los reclamos en concepto de lucro cesante y daño moral.
a) Lucro cesante. Por definición este rubro indemnizatorio resarcen la privación o frustración de lucros o ganancias que, de haberse cumplido la obligación en tiempo propio, habría obtenido el acreedor. Sin embargo, como todo daño éste debe ser cierto, no meramente conjetural o hipotético.
Al demandar, Gracia sostuvo que “su mandante ha dejado de percibir una renta que deberá ser calculada… a través de la determinación pericial del valor de arriendo de un inmueble terminado de las mismas características del adquirido, dentro de un edificio asimismo totalmente concluido, desde el mes de diciembre de 1980, hasta el momento de la efectiva entrega en las condiciones convenidas”.
Por cierto que dicho valor de arriendo o valor locativo es pericialmente determinable (así lo hizo el perito ingeniero a fs. 236 vta./239). Pero no ha probado el actor que, al tiempo en que el departamento le debió ser entregado, sufriese un menoscabo real, efectivo, cierto, que experimentó por el incumplimiento de la demanda. Reitero lo que señalé en mi voto en la causa “Ramos, Teresa del Carmen c. Ing. David Baner Construcciones S. R. L.” (Sentencia libre 9152 del 2/11/84), la prueba debió acreditar, v. gr. la existencia de un contrato de locación que debió ser rescindido o que quedó resuelto, o la necesidad de alquilar otra vivienda, por no disponer del inmueble, etc. Es verdad que el incumplimiento “pudo” provocar este tipo de lucro cesante, pero no es “cierto” que lo haya provocado en el caso concreto, al menos no hay prueba de que el incumplimiento haya generado como consecuencia inmediata (conf. art. 520, Cód. Civil), ese lucro cesante.
Por otra parte advierto que la prueba que intentó producir Gracia se enderezó más bien a acreditar que él debió alquilar una vivienda para sí y su familia, a consecuencia de no disponer del departamento (testimonios de Néstor E. Argüello, José S. Aniotz; Pascual Civardelli, y Roberto E. Scali). Nótese que, de ser así, lo que se reclamaría no sería, estrictamente, “lucro cesante” sino “daño emergente”. Pero en vez de agregar a la causa pruebas fehacientes de ese daño, representado por las erogaciones efectivas que debió realizar, se limita a cuatro testimonios que, en definitiva, nada prueban. Nada prueban porque los testigos dicen saber que Gracia alquila, según manifestaciones que él mismo les ha hecho.
También he señalado, en la causa recién citada, que en este caso, no es aplicable la jurisprudencia que admite en un caso similar: la privación del uso del vehículo, la indemnización por el solo hecho de la privación. Es que, en este último caso, el bien se encuentra en el patrimonio del damnificado y debe presumirse que el dueño obtiene, directamente, un beneficio representado por su valor de uso. En cambio cuando el damnificado -acreedor- tiene sólo un crédito que le permite reclamar la entrega de un bien que no se encuentra aun en su patrimonio, no puede presumirse -aunque quepa, desde luego, la prueba en contrario- que dicho bien haya constituido, antes de la tradición, un valor de actualidad del que se ha visto privado por el incumplimiento del deudor.
Todo ello, me inclina a propiciar se confirme la sentencia en este aspecto. Discrepo con el criterio de mi colega preopinante en el sentido de que el quántum de los daños pueda establecerse en la etapa de ejecución de sentencia. En esa etapa pueden liquidarse daños que han sido demostrados, aunque no haya quedado precisado su monto. Pero no puede utilizarse la ejecución de la sentencia para suplir la omisión probatoria del proceso de conocimiento. Por eso el art. 165 del Cód. Procesal establece que la sentencia fijará el importe de los perjuicios reclamados, “siempre que su existencia esté legalmente comprobada, aunque no resultare justificado su monto”. En el caso que analizo lo que no está comprobado es la existencia real del daño. Por ende, debe rechazarse el reclamo.
b) Daño moral. Constituye daño moral el menoscabo o lesión a bienes o intereses extrapatrimoniales de la víctima. En el caso de daño moral emergente de responsabilidad por incumplimiento contractual, deberán resarcirse al acreedor los intereses no patrimoniales, que indirectamente, provoca ese incumplimiento o cumplimiento tardío.
En esta causa, afirmó el actor perseguir la indemnización del agravio moral. Adujo que se ha visto compelido “a la realización en defensa de sus derechos de un sinnúmero de actos y de un cúmulo de gastos que han redundado necesariamente en una alteración de su ritmo normal de vida y en una consecuente desatención de sus obligaciones.
Como se advierte, al solo planteo, no hay aquí invocación de un daño a intereses extrapatrimoniales.
Ese sinnúmero de actos y de gastos, si fueron consecuencia inmediata del incumplimiento, integran el rubro indemnizatorio del daño patrimonial, pero no del moral. Si se prueban, habría de resarcíseles. Y en cuanto a los gastos que ha importado la promoción de este juicio, ellos integrarán el rubro costas, en la medida que serán impuestas a la demandada.
El actor, al fundar su reclamación no hace sino merituar, genéricamente, la alteración de su vida normal, como consecuencia del incumplimiento. No hay pruebas de una lesión cierta a bienes extrapatrimoniales que funden un resarcimiento. Por cierto que el incumplimiento provoca molestias, preocupación, contrariedad. Pero, también lo tengo dicho, la indemnización no repara cualquier sentimiento sino aquellos sentimientos de afección derivados de la circunstancia de que, a través del bien patrimonial, de la cosa, la víctima satisfacía un bien jurídico distinto de carácter no patrimonial que no se restituye o restablece con la mera reposición o resarcimiento del valor económico o pecuniario, ni siquiera con la reparación por equivalente (conf. Zannoni, “El daño en la responsabilidad civil”, p. 357, núm. 108, Buenos Aires, 1982 y mi voto en la causa “Rojlin”, Rebeca y otro c. Romano, Alberto y otro, s/ daños y perjuicios”, sentencia libre 281.607 del 5/6/84 -Rev. LA LEY, t. 1985-A, p. 249-).
Creo en suma, que debe confirmarse la sentencia en este aspecto.
XI – En cuanto al monto que se condenará a abonar al actor, creo que debe coincidir con el otorgamiento de la posesión y la transmisión del dominio de las unidades objeto del pleito en razón de que, alterado el programa de prestaciones previsto en el contrato, tanto el pago de lo debido en concepto de saldo del costo de esas unidades, como su transmisión, son de exigibilidad simultánea.
Entiendo que debe fijarse un plazo de treinta días para el otorgamiento de la escritura y tradición, y debido a ello propongo que el importe de $a 1084,666, establecido en el consid. VIII de este voto, sea incrementado en un 15 % para cubrir la depreciación monetaria que se producirá en ese lapso.
XII – Las costas de este proceso, dada la forma en que se resuelve en definitiva, propongo que se distribuyan en un 90 % a cargo de San Bernardo Atlántica, S. A. y en un 10 % a cargo del actor.
El doctor Escuti Pizarro dijo:
Adhiero al exhaustivo voto del doctor Zannoni.
En mérito al resultado que arroja el acuerdo que antecede se resuelve: I. Condenar a San Bernardo Atlántica, S. A. a entregar la posesión y a escriturar en el plazo de 30 días en favor de Ricardo A. Gracia la unidad designada como departamento “C” del piso 5° del edificio de calle Formosa 150 de esta Capital, y las unidades complementarias baulera y cochera n° 3, independientes, bajo apercibimiento de lo dispuesto en el art. 512 del Cód. Procesal. II. Establecer, como saldo a cargo de Ricardo A. Gracia la suma de $a 1247.360, que deberá Este abonar a San Bernardo Atlántica, S. A. en el acto de la entrega de la posesión y escritura de las unidades individualizadas en el punto anterior. III. Confirmar la sentencia apelada en cuanto rechaza los reclamos sobre daño moral y lucro cesante. IV. Imponer las costas en ambas instancias en un 90 % a cargo de San Bernardo Atlántica, S. A. y en un 10 % a cargo de Ricardo A. Gracia. JOSÉ A. M. DE MUNDO. – EDUARDO A. ZANNONI. – JOSÉ ESCUTI PIZARRO. (Sec.: MARTÍN AMORORTU).

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